فصل: مسألة: لو خيرها فاختارت فرقته من وقتها وإلا فلا خيار لها

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏وكذلك الحكم إذا جعله في يد غيرها‏]‏

وجملة ذلك أنه إذا جعل أمر امرأته بيد غيرها صح وحكمه حكم ما لو جعله بيدها‏,‏ في أنه بيده في المجلس وبعده ووافق الشافعي على هذا في حق غيرها لأنه توكيل وسواء قال له‏:‏ أمر امرأتي بيدك أو قال‏:‏ جعلت لك الخيار في طلاق امرأتي أو قال‏:‏ طلق امرأتي وقال أصحاب أبي حنيفة‏:‏ ذلك مقصور على المجلس لأنه نوع تخيير أشبه ما لو قال‏:‏ اختاري ولنا أنه توكيل مطلق‏,‏ فكان على التراخي كالتوكيل في البيع وإذا ثبت هذا فله أن يطلقها ما لم يفسخ أو يطأها‏,‏ وله أن يطلق واحدة وثلاثا كالمرأة وليس له أن يجعل الأمر إلا بيد من يجوز توكيله وهو العاقل‏,‏ فأما الطفل والمجنون فلا يصح أن يجعل الأمر بأيديهم فإن فعل‏,‏ فطلق واحد منهم لم يقع طلاقه وقال أصحاب الرأي‏:‏ يصح ولنا أنهما ليسا من أهل التصرف فلم يصح تصرفهم‏,‏ كما لو وكلهم في العتق وإن جعله في يد كافر أو عبد صح لأنه ممن يصح طلاقه لنفسه فصح توكيلهما فيه وإن جعله في يد امرأة‏,‏ صح لأنه يصح توكيلها في العتق فصح في الطلاق كالرجل وإن جعله في يد صبي يعقل الطلاق‏,‏ انبنى ذلك على صحة طلاقه لزوجته وقد مضى ذلك وقد نص أحمد ها هنا على اعتبار وكالته بطلاقه فقال‏:‏ إذا قال الصبي‏:‏ طلق امرأتي ثلاثا فطلقها ثلاثا‏,‏ لا يجوز عليها حتى يعقل الطلاق أرأيت لو كان لهذا الصبي امرأة فطلقها أكان يجوز طلاقه‏؟‏ فاعتبر طلاقه بالوكالة بطلاقه لنفسه وهكذا لو جعل أمر الصغيرة والمجنونة بيدها‏,‏ لم تملك ذلك نص عليه أحمد في امرأة صغيرة قال لها‏:‏ أمرك بيدك فقالت‏:‏ اخترت نفسي ليس بشيء حتى يكون مثلها يعقل وهذا لأنه تصرف بحكم التوكيل وليست من أهل التصرف وظاهر كلام أحمد أنها إذا عقلت الطلاق‏,‏ وقع طلاقها وإن لم تبلغ كما قررناه في الصبي إذا طلق وفي الصبي رواية أخرى‏:‏ لا يقع طلاقه حتى يبلغ فكذلك يخرج في هذه لأنها مثله في المعنى والله أعلم‏.‏

فصل‏:‏

فإن جعله في يد اثنين‏,‏ أو وكل اثنين في طلاق زوجته صح وليس لأحدهما أن يطلق على الانفراد‏,‏ إلا أن يجعل إليه ذلك لأنه إنما رضي بتصرفهما جميعا وبهذا قال الحسن ومالك والثوري‏,‏ والأوزاعي والشافعي وأبو عبيد‏,‏ وابن المنذر وإن طلق أحدهما واحدة والآخر ثلاثا وقعت واحدة‏,‏ وبهذا قال إسحاق وقال الثوري‏:‏ لا يقع شيء ولنا أنهما طلقا جميعا واحدة مأذونا فيها‏,‏ فصح لو جعل إليهما واحدة‏.‏

فصل‏:‏

ويصح تعليق‏:‏ أمرك بيدك واختاري نفسك بالشروط وكذلك إن جعل ذلك إلى أجنبي‏,‏ صح مطلقا ومقيدا ومعلقا نحو أن يقول‏:‏ اختاري نفسك أو أمرك بيدك شهرا‏,‏ أو إذا قدم فلان فأمرك بيدك أو اختاري نفسك يوما أو يقول ذلك لأجنبي قال أحمد‏:‏ إذا قال‏:‏ ‏[‏ إذا ‏]‏ كان سنة أو أجل مسمى فأمرك بيدك فإذا وجد ذلك فأمرها بيدها وليس لها قبل ذلك أمر وقال أيضا‏:‏ إذا تزوج امرأة‏,‏ وقال لأبيها‏:‏ إن جاءك خبري إلى ثلاث سنين وإلا فأمر ابنتك إليك فلما مضت السنون لم يأت خبره فطلقها الأب‏,‏ فإن كان الزوج لم يرجع فيما جعل إلى الأب فطلاقه جائز ورجوعه أن يشهد أنه قد رجع فيما جعل إليه ووجه هذا أنه فوض أمر الطلاق إلى من يملكه‏,‏ فصح تعليقه على شرط كالتوكيل الصريح فإذا صح هذا‏,‏ فإن الطلاق إلى من فوض إليه على حسب ما جعله إليه في الوقت الذي عينه له‏,‏ لا قبله ولا بعده وللزوج الرجوع في هذا لأنه عقد جائز قال أحمد‏:‏ ولا تقبل دعواه للرجوع إلا ببينة لأنه مما يمكن إقامة البينة عليه فإن طلق الوكيل والزوج غائب كره للمرأة التزوج لأنه يحتمل أن الزوج رجع في الوكالة وقد نص أحمد على منعها من التزوج لهذه العلة وحمله القاضي على الاستحباب والاحتياط فإن غاب الوكيل‏,‏ كره للزوج الوطء مخافة أن يكون الوكيل طلق ومنع منه أحمد أيضا لهذه العلة وحمله القاضي أيضا على الاستحباب لأن الأصل بقاء النكاح‏,‏ فحمل الأمر فيه على اليقين وقول أحمد‏:‏ رجوعه أن يشهد على أنه قد رجع فيما جعل إليه معناه أنه لا يقبل قوله إنه قد رجع إلا ببينة ولو صدقته المرأة في أنه قد رجع قبل‏,‏ وإن لم تكن له بينة‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏ولو خيرها فاختارت فرقته من وقتها وإلا فلا خيار لها‏]‏

أكثر أهل العلم على أن التخيير على الفور‏,‏ إن اختارت في وقتها وإلا فلا خيار لها بعده روي ذلك عن عمر وعثمان‏,‏ وابن مسعود وجابر رضي الله عنهم وبه قال عطاء‏,‏ وجابر بن زيد ومجاهد والشعبي‏,‏ والنخعي ومالك والثوري‏,‏ والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وقال الزهري‏,‏ وقتادة وأبو عبيد وابن المنذر‏,‏ ومالك في إحدى الروايتين عنه‏:‏ هو على التراخي ولها الاختيار في المجلس وبعده ما لم يفسخ أو يطأ واحتج ابن المنذر ‏(‏بقول رسول الله -صلى الله عليه وسلم- لعائشة لما خيرها‏:‏ إني ذاكر لك أمرا‏,‏ فلا عليك أن لا تعجلي حتى تستأمري أبويك‏)‏ وهذا يمنع قصره على المجلس ولأنه جعل أمرها إليها فأشبه أمرك بيدك ولنا‏,‏ أنه قول من سمينا من الصحابة روى النجاد بإسناده عن سعيد بن المسيب أنه قال‏:‏ قضى عمر وعثمان‏,‏ في الرجل يخير امرأته أن لها الخيار ما لم يتفرقا وعن عبد الله بن عمر قال‏:‏ ما دامت في مجلسها ونحوه عن ابن مسعود‏,‏ وجابر ولم نعرف لهم مخالفا في الصحابة فكان إجماعا ولأنه خيار تمليك‏,‏ فكان على الفور كخيار القبول فأما الخبر فإن النبي -صلى الله عليه وسلم- جعل لها الخيار على التراخي وخلافنا في المطلق وأما أمرك بيدك‏,‏ فهو توكيل والتوكيل يعم الزمان ما لم يقيده بقيد بخلاف مسألتنا‏.‏

فصل‏:‏

وقوله في وقتها أي عقيب كلامه‏,‏ ما لم يخرجا من الكلام الذي كانا فيه إلى غير ذكر الطلاق فإن تفرقا عن ذلك الكلام إلى كلام غيره بطل خيارها قال أحمد‏:‏ إذا قال لامرأته‏:‏ اختاري فلها الخيار ما داموا في ذلك الكلام‏,‏ فإن طال المجلس وأخذوا في كلام غير ذلك ولم تختر‏,‏ فلا خيار لها وهذا مذهب أبي حنيفة ونحوه مذهب الشافعي على اختلاف عنه فقيل عنه‏:‏ إنه يتقيد بالمجلس وقيل‏:‏ هو على الفور وقال أحمد أيضا‏:‏ الخيار على مخاطبة الكلام أن تجاوبه ويجاوبها‏,‏ إنما هو جواب كلام إن أجابته من ساعته وإلا فلا شيء ووجهه أنه تمليك مطلق‏,‏ تأخر قبوله عن أول حال الإمكان فلم يصح كما لو قامت من مجلسها‏,‏ فإن قام أحدهما عن المجلس قبل اختيارها بطل خيارها وقال أبو حنيفة‏:‏ يبطل بقيامها دون قيامه بناء على أصله في أن الزوج لا يملك الرجوع وعندنا أنه يملك الرجوع فبطل بقيامه‏,‏ كما يبطل بقيامها وإن كان أحدهما قائما أو مشى بطل الخيار‏,‏ وإن قعد لم يبطل والفرق بين القيام والقعود أن القيام يبطل الفكر والارتياء في الخيار‏,‏ فيكون إعراضا والقعود بخلافه ولو كانت قاعدة فاتكأت أو متكئة فقعدت‏,‏ لم يبطل لأن ذلك لا يبطل الفكرة وإن تشاغل أحدهما بالصلاة بطل الخيار وإن كانت في صلاة فأتمتها لم يبطل خيارها وإن أضافت إليها ركعتين أخريين‏,‏ بطل خيارها وإن أكلت شيئا يسيرا أو قالت‏:‏ بسم الله أو سبحت شيئا يسيرا لم يبطل لأن ذلك ليس بإعراض وإن قالت‏:‏ ادع لي شهودا أشهدهم على ذلك لم يبطل خيارها وإن كانت راكبة فسارت‏,‏ بطل خيارها وهذا كله قول أصحاب الرأي‏.‏

فصل‏:‏

فإن جعل لها الخيار متى شاءت أو في مدة فلها ذلك في تلك المدة وإذا قال‏:‏ اختاري إذا شئت أو متى شئت فلها ذلك لأن هذه تفيد جعل الخيار لها في عموم الأوقات وإن قال‏:‏ اختاري اليوم وغدا وبعد غد فلها ذلك‏,‏ فإن ردت الخيار في الأول بطل كله وكذلك إن قال لا تعجلي حتى تستأمري أبويك ونحوه فلها الخيار على التراخي فإن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال ذلك لعائشة‏,‏ فدل على أن خيارها لا يبطل بالتأخير وإن قال‏:‏ اختاري نفسك اليوم واختاري نفسك غدا فردته في اليوم الأول لم يبطل في الثاني وقال أبو حنيفة‏:‏ لا يبطل في المسألة الأولى أيضا لأنهما خياران في زمنين‏,‏ فلم يبطل أحدهما برد الآخر قياسا على المسألة الثانية ولنا أنه خيار واحد‏,‏ في مدة واحدة فإذا بطل أوله بطل ما بعده كما لو كان الخيار في يوم واحد‏,‏ وكخيار الشرط وخيار المعتقة ولا نسلم أنهما خياران وإنما هو خيار واحد في يومين‏,‏ وفارق ما إذا قال‏:‏ اختاري نفسك اليوم واختاري نفسك غدا فإنهما خياران لأن كل واحد ثبت بسبب مفرد ولو خيرها شهرا فاختارت نفسها‏,‏ ثم تزوجها لم يكن لها عليه خيار وعند أبي حنيفة لها الخيار ولنا أنها استوفت ما جعل لها في هذا العقد‏,‏ فلم يكن لها في عقد ثان كما لو اشترط الخيار في سلعة مدة ثم فسخ‏,‏ ثم اشتراها بعقد آخر في تلك المدة ولو لم تختر نفسها أو اختارت زوجها وطلقها الزوج‏,‏ ثم تزوجها بطل خيارها لأن الخيار المشروط في عقد لا يثبت في عقد سواه كما في البيع والحكم في قوله‏:‏ أمرك بيدك في هذا كله‏,‏ كالحكم في التخيير لأنه نوع تخيير ولو قال لها‏:‏ اختاري أو أمرك بيدك اليوم وبعد الغد‏,‏ فردت في اليوم الأول لم يبطل بعد في غد لأنهما خياران ينفصل أحدهما من صاحبه فلم يبطل أحدهما ببطلان الآخر‏,‏ بخلاف ما إذا كان الزمان متصلا واللفظ واحدا فإنه خيار واحد فبطل كله ببطلان بعضه وإن قال‏:‏ لك الخيار يوما أو أمرك بيدك يوما فابتداؤه من حين نطق به إلى مثله من الغد لأنه لا يمكن استكمال يوم بتمامه إلا بذلك وإن قال شهرا فمن ساعة نطق إلى استكمال ثلاثين يوما إلى مثل تلك الساعة وإن قال‏:‏ الشهر أو اليوم أو السنة فهو على ما بقي من اليوم والشهر والسنة‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏وليس لها أن تختار من واحدة‏,‏ إلا أن يجعل إليها أكثر من ذلك‏]‏

وجملة الأمر أن لفظة التخيير لا تقتضي بمطلقها أكثر من تطليقة رجعية قال أحمد هذا قول ابن عمر وابن مسعود وزيد بن ثابت‏,‏ وعمر وعائشة رضي الله عنهم وروي ذلك عن جابر وعبد الله بن عمر وقال أبو حنيفة‏:‏ هي واحدة بائن وهو قول ابن شبرمة‏,‏ لأن اختيارها نفسها يقتضي زوال سلطانه عنها ولا يكون إلا بالبينونة وقال مالك‏:‏ هي ثلاث في المدخول بها لأن المدخول بها لا تبين بأقل من ثلاث إلا أن تكون بعوض ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم‏,‏ فإن من سمينا منهم قالوا‏:‏ إن اختارت نفسها فهي واحدة وهو أحق بها رواه النجاد عنهم بأسانيده ولأن قوله‏:‏ اختاري تفويض مطلق‏,‏ فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم وذلك طلقة واحدة ولا يجوز أن تكون بائنا لأنها طلقة بغير عوض‏,‏ لم يكمل بها العدد بعد الدخول فأشبه ما لو طلقها واحدة ويخالف قوله‏:‏ أمرك بيدك فإنه للعموم‏,‏ فإنه اسم جنس فيتناول جميع أمرها لكن إن جعل إليها أكثر من ذلك‏,‏ فلها ما جعل إليها سواء جعله بلفظه مثل أن يقول‏:‏ اختاري ما شئت أو اختاري الطلقات الثلاث إن شئت فلها أن تختار ذلك فإن قال‏:‏ اختاري من الثلاث ما شئت فلها أن تختار واحدة أو اثنتين‏,‏ وليس لها اختيار الثلاث بكمالها لأن من للتبعيض فقد جعل لها اختيار بعض الثلاث فلا يكون لها اختيار الجميع‏,‏ أو جعله نيته وهو أن ينوي بقوله‏:‏ اختاري عددا فإنه يرجع إلى ما نواه لأن قوله‏:‏ اختاري كناية خفية‏,‏ فيرجع في قدر ما يقع بها إلى نيته كسائر الكنايات الخفية فإن نوى ثلاثا‏,‏ أو اثنتين أو واحدة فهو على ما نوى‏,‏ وإن أطلق النية فهي واحدة وإن نوى ثلاثا‏,‏ فطلقت أقل منها وقع ما طلقته لأنه يعتبر قولهما جميعا فيقع ما اجتمعا عليه‏,‏ كالوكيلين إذا طلق واحد منهما واحدة والآخر ثلاثا‏.‏

فصل‏:‏

وإن خيرها فاختارت زوجها أو ردت الخيار‏,‏ أو الأمر لم يقع شيء نص عليه أحمد في رواية الجماعة وروي ذلك عن عمر‏,‏ وعلي وزيد وابن مسعود‏,‏ وابن عباس وعمر بن عبد العزيز وابن شبرمة‏,‏ وابن أبي ليلى والثوري والشافعي‏,‏ وابن المنذر وعن الحسن‏:‏ تكون واحدة رجعية وروي ذلك عن علي ورواه إسحاق بن منصور عن أحمد قال‏:‏ فإن اختارت زوجها فواحدة يملك الرجعة‏,‏ وإن اختارت نفسها فثلاث قال أبو بكر‏:‏ انفرد بهذا إسحاق بن منصور والعمل على ما رواه الجماعة ووجه هذه الرواية أن التخيير كناية نوى بها الطلاق‏,‏ فوقع بها بمجردها كسائر كناياته وكقوله‏:‏ انكحي من شئت ولنا قول عائشة‏:‏ قد خيرنا رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أفكان طلاقا‏,‏ وقالت‏:‏ ‏(‏لما أمر النبي -صلى الله عليه وسلم- بتخيير أزواجه بدأ بي فقال‏:‏ إني لمخبرك خبرا‏,‏ فلا عليك أن لا تعجلي حتى تستأمري أبويك ثم قال‏:‏ إن الله تعالى قال‏:‏ ‏{‏يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها‏}‏ حتى بلغ‏:‏ ‏{‏فإن الله أعد للمحسنات منكن أجرًا عظيما‏}‏ فقلت‏:‏ في أي هذا استأمر أبوي فإني أريد الله ورسوله والدار الآخرة قالت‏:‏ ثم فعل أزواج النبي -صلى الله عليه وسلم- مثل ما فعلت متفق عليهما‏)‏ قال مسروق‏:‏ ما أبالي خيرت امرأتي واحدة أو مائة‏,‏ أو ألفا بعد أن تختارني ولأنها مخيرة اختارت النكاح‏,‏ فلم يقع بها الطلاق كالمعتقة تحت عبد فأما إن قالت‏:‏ اخترت نفسي فيفتقر إلى نيتها لأنه لفظ كناية منها فإن نوى أحدهما دون الآخر لم يقع لأن الزوج إذا لم ينو فما فوض إليها الطلاق‏,‏ فلا يصح أن يوقعه وإن نوى ولم تنو هي فقد فوض إليها الطلاق‏,‏ فما أوقعته فلم يقع شيء كما لو وكل وكيلا في الطلاق‏,‏ فلم يطلق وإن نويا جميعا وقع ما نوياه من العدد إن اتفقا فيه وإن نوى أحدهما أقل من الآخر‏,‏ وقع الأقل لأن ما زاد انفرد به أحدهما فلم يقع‏.‏

فصل‏:‏

وإن قال‏:‏ أمرك بيدك أو اختاري فقالت‏:‏ قبلت لم يقع شيء لأن أمرك بيدك توكيل‏,‏ فقولها في جوابه‏:‏ قبلت ينصرف إلى قبول الوكالة فلم يقع شيء كما لو قال لأجنبي‏:‏ أمر امرأتي بيدك فقال‏:‏ قبلت وقوله‏:‏ اختاري في معناه وكذلك إن قالت‏:‏ أخذت أمري نص عليهما أحمد في رواية إبراهيم بن هانئ‏,‏ إذا قال لامرأته‏:‏ أمرك بيدك فقالت‏:‏ قبلت ليس بشيء حتى تبين وقال‏:‏ إذا قالت‏:‏ أخذت أمري ليس بشيء قال‏:‏ وإذا قال لامرأته‏:‏ اختاري فقالت‏:‏ قبلت نفسي أو قالت‏:‏ اخترت نفسي كان أبين قال القاضي‏:‏ ولو قالت‏:‏ اخترت ولم تقل‏:‏ نفسي لم تطلق وإن نوت ولو قال الزوج‏:‏ اختاري ولم يقل‏:‏ نفسك ولم ينوه لم تطلق‏,‏ ما لم تذكر نفسها ما لم يكن في كلام الزوج أو جوابها ما يصرف الكلام إليه لأن ذلك في حكم التفسير فإذا عري عن ذلك لم يصح وإن قالت‏:‏ اخترت زوجي أو اخترت البقاء على النكاح أو رددت الخيار‏,‏ أو رددت عليك سفهتك بطل الخيار وإن قالت‏:‏ اخترت أهلي أو أبوي ونوت وقع الطلاق لأن هذا يصلح كناية من الزوج فيما إذا قال‏:‏ الحقي بأهلك فكذلك منها وإن قالت‏:‏ اخترت الأزواج فكذلك لأنهم لا يحلون إلا بمفارقة هذا الزوج‏,‏ ولذلك كان كناية منه في قوله‏:‏ انكحي من شئت‏.‏

فصل‏:‏

فإن كرر لفظة الخيار فقال‏:‏ اختاري‏,‏ اختاري اختاري فقال‏:‏ أحمد إن كان إنما يردد عليها ليفهمها وليس نيته ثلاثا‏,‏ فهي واحدة وإن كان أراد بذلك ثلاثا فهي ثلاث‏,‏ فرد الأمر إلى نيته في ذلك وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قبلت وقع ثلاثا لأنه كرر ما يقع به الطلاق فتكرر‏,‏ كما لو كرر الطلاق ولنا أنه يحتمل التأكيد فإذا قصده قبل منه‏,‏ كما لو قال‏:‏ أنت طالق الطلاق وإن أطلق فقد روي عن أحمد ما يدل على أنها واحدة يملك الرجعة وهذا اختيار القاضي ومذهب عطاء‏,‏ وأبي ثور لأن تكرير التخيير لا يزيد به الخيار كشرط الخيار في البيع وروي عن أحمد إذا قال لامرأته‏:‏ اختاري فقالت‏:‏ اخترت نفسي هي واحدة‏,‏ إلا أن يقول‏:‏ اختاري اختاري اختاري وهذا يدل على أنها تطلق ثلاثا ونحوه قال الشعبي‏,‏ والنخعي وأصحاب الرأي ومالك لأن اللفظة الواحدة تقتضي طلقة فإذا تكررت اقتضت ثلاثا‏,‏ كلفظة الطلاق‏.‏

فصل‏:‏

فإن قال لزوجته‏:‏ طلقي نفسك ونوى عددا فهو على ما نوى وإن أطلق من غير نية لم يملك إلا واحدة لأن الأمر المطلق يتناول أقل ما يقع عليه الاسم وكذلك الحكم لو وكل أجنبيا‏,‏ فقال‏:‏ طلق زوجتي فالحكم على ما ذكرناه قال أحمد‏:‏ إذا قال لامرأته‏:‏ طلقي نفسك ونوى ثلاثا فطلقت نفسها ثلاثا فهي ثلاث وإن كان نوى واحدة‏,‏ فهي واحدة وذلك لأن الطلاق يكون واحدة وثلاثا فأيهما نواه فقد نوى بلفظه ما احتمله وإن لم ينو تناول اليقين‏,‏ وهو الواحدة فإن طلقت نفسها أو طلقها الوكيل في المجلس أو بعده‏,‏ وقع الطلاق لأنه توكيل وقال القاضي‏:‏ إذا قال لها‏:‏ طلقي نفسك تقيد بالمجلس لأنه تفويض للطلاق إليها فتقيد بالمجلس‏,‏ كقوله‏:‏ اختاري ولنا أنه توكيل في الطلاق فكان على التراخي‏,‏ كتوكيل الأجنبي وكقوله‏:‏ أمرك بيدك وفارق‏:‏ اختاري فإنه تخيير وما ذكره ينتقض بقوله‏:‏ أمرك بيدك ولها أن توقع الطلاق بلفظ الصريح وبالكناية مع النية وقال بعض أصحاب الشافعي‏:‏ ليس لها أن توقعه بالكناية لأنه فوضه إليها بلفظ الصريح‏,‏ فلا يصح أن توقع غير ما فوض إليها ولنا أنه فوض إليها الطلاق وقد أوقعته‏,‏ فوقع كما لو أوقعته بلفظ الصريح وما ذكره غير صحيح فإن التوكيل في شيء لا يقتضي أن يكون إيقاعه بلفظ الأمر من جهته كما لو قال لوكيله‏:‏ بع داري جاز له بيعها بلفظ التمليك وإن قال لها‏:‏ طلقيثلاثا فطلقت واحدة‏,‏ وقع نص عليه وقال مالك‏:‏ لا يقع شيء لأنها لم تمتثل أمره ولنا أنها ملكت إيقاع ثلاث فملكت إيقاع واحدة‏,‏ كالموكل ولأنه لو قال‏:‏ وهبتك هؤلاء العبيد الثلاثة فقالت‏:‏ قبلت واحدا منهم صح كذا ها هنا وإن قال‏:‏ طلقيواحدة فطلقت ثلاثا وقعت واحدة نص عليه أيضا وبه قال مالك‏,‏ والشافعي وقال أبو حنيفة‏:‏ لا يقع شيء لأنها لم تأت بما يصلح قبولا فلم يصح كما لو قال‏:‏ بعتك نصف هذا العبد فقال‏:‏ قبلت البيعة في جميعه ولنا‏,‏ أنها وقعت طلاقا مأذونا فيه وغيره فوقع المأذون فيه دون غيره‏,‏ كما لو قال‏:‏ طلقي نفسك فطلقت نفسها وضرائرها فإن قال‏:‏ طلقي نفسك فقالت‏:‏ أنا طالق إن قدم زيد لم يصح لأن إذنه انصرف إلى المنجز فلم يتناول المعلق على شرط وحكم توكيل الأجنبي في الطلاق كحكمها فيما ما ذكرناه كله‏.‏

فصل‏:‏

نقل عنه أبو الحارث إذا قال‏:‏ طلقي نفسك طلاق السنة قالت‏:‏ قد طلقت نفسي ثلاثا هي واحدة‏,‏ وهو أحق برجعتها إنما كان كذلك لأن التوكيل بلفظ يتناول أقل ما يقع عليه اللفظ وهو طلقة واحدة لا سيما وطلاق السنة في الصحيح طلقة واحدة في طهر لم يصبها فيه‏.‏

فصل‏:‏

ويجوز أن يجعل أمر امرأته بيدها بعوض‏,‏ وحكمه حكم ما لا عوض له في أن له الرجوع فيما جعل لها وأنه يبطل بالوطء قال أحمد‏:‏ إذا قالت امرأته‏:‏ اجعل أمري بيدي‏,‏ وأعطيك عبدي هذا قبض العبد وجعل أمرها بيدها فلها أن تختار ما لم يطأها أو ينقضه وذلك لأنه توكيل‏,‏ والتوكيل لا يلزم بدخول العوض فيه وكذلك التمليك بعوض لا يلزم ما لم يتصل به القبول كالبيع‏.‏

فصل‏:‏

إذا اختلفا‏,‏ فقال الزوج‏:‏ لم أنو الطلاق بلفظ الاختيار وأمرك بيدك وقالت‏:‏ بل نويت كان القول قوله لأنه أعلم بنيته ولا سبيل إلى معرفته إلا من جهته ما لم يكن جواب سؤال‏,‏ أو معها دلالة حال وإن قال‏:‏ لم تنو الطلاق باختيار نفسك وقالت‏:‏ بل نويت فالقول قولها لما ذكرنا وإن قالت‏:‏ قد اخترت نفسي وأنكر وجود الاختيار منها فالقول قوله لأنه منكر له وهو مما يمكنه علمه‏,‏ ويمكنها إقامة البينة عليه فأشبه ما لو علق طلاقها على دخول الدار فادعته‏,‏ فأنكره‏.‏

فصل‏:‏

إذا قال لزوجته‏:‏ أنت علي حرام وأطلق فهو ظهار وقال الشافعي‏:‏ لا شيء عليه وله قول آخر‏:‏ عليه كفارة يمين وليس بيمين وقال أبو حنيفة‏:‏ هو يمين وقد روي ذلك عن أبي بكر‏,‏ وعمر بن الخطاب وابن مسعود رضي الله عنهم وقال سعيد‏:‏ حدثنا خالد بن عبد الله عن جويبر‏,‏ عن الضحاك أن أبا بكر وعمر‏,‏ وابن مسعود قالوا في الحرام‏:‏ يمين وبه قال ابن عباس وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعن أحمد ما يدل على ذلك لأن الله تعالى قال‏:‏ ‏{‏لم تحرم ما أحل الله لك‏}‏ ثم قال‏:‏ ‏{‏قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم‏}‏ وقال ابن عباس‏:‏ ‏{‏لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة‏}‏ ولأنه تحريم للحلال‏,‏ أشبه تحريم الأمة ولنا أنه تحريم للزوجة بغير طلاق فوجبت به كفارة الظهار‏,‏ كما لو قال‏:‏ أنت علي حرام كظهر أمي فأما إن نوى غير الظهار فالمنصوص عن أحمد في رواية جماعة أنه ظهار‏,‏ نوى الطلاق أو لم ينوه وذكره الخرقي في موضع غير هذا وممن قال‏:‏ إنه ظهار عثمان بن عفان وابن عباس وأبو قلابة‏,‏ وسعيد بن جبير وميمون بن مهران والبتي روى الأثرم‏,‏ بإسناده عن ابن عباس في الحرام أنه تحرير رقبة‏,‏ فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا ولأنه صريح في تحريمها فكان ظهارا‏,‏ وإن نوى غيره كقوله‏:‏ أنت علي كظهر أمي وعن أحمد أنه إذا نوى الطلاق كان طلاقا وقال‏:‏ إذا قال‏:‏ ما أحل الله علي حرام يعني به الطلاق‏,‏ أخاف أن يكون ثلاثا ولا أفتي به وهذا مثل قوله في الكنايات الظاهرة فكأنه جعله من كنايات الطلاق‏,‏ يقع به الطلاق إذا نواه ونقل عنه البغوي في رجل قال لامرأته‏:‏ أمرك بيدك فقالت‏:‏ أنا عليك حرام فقد حرمت عليه فجعله منها كناية في الطلاق فكذلك من الرجل واختاره ابن عقيل وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي وروي ذلك عن ابن مسعود وممن روي عنه أنه طلاق ثلاث على وزيد بن ثابت‏,‏ وأبو هريرة والحسن البصري وابن أبي ليلى وهو مذهب مالك في المدخول بها لأن الطلاق نوع تحريم‏,‏ فصح أن يكنى به عنه كقوله‏:‏ أنت بائن فأما إن لم ينو الطلاق فلا يكون طلاقا بحال لأنه ليس بصريح في الطلاق‏,‏ فإذا لم ينو معه لم يقع به طلاق كسائر الكنايات وإن قلنا‏:‏ إنه كناية في الطلاق ونوى به فحكمه حكم الكنايات الظاهرة‏,‏ على ما مضى من الاختلاف فيها وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي‏,‏ كل على أصله ويمكن حمله على الكنايات الخفية إذا قلنا‏:‏ إن الرجعة محرمة لأن أقل ما تحرم به الزوجة طلقة رجعية فحمل على اليقين وقد روي عن أحمد ما يدل عليه فإنه قال‏:‏ إذا قال‏:‏ أنت علي حرام‏,‏ أعني به طلاقا فهي واحدة وروي هذا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه والزهري وقد روي عن مسروق وأبي سلمة بن عبد الرحمن والشعبي‏:‏ ليس بشيء لأنه قول هو كاذب فيه وهذا يبطل بالظهار فإنه منكر من القول وزور‏,‏ وقد وجبت الكفارة ولأن هذا إيقاع للطلاق فأشبه قوله‏:‏ أنت بائن أو أنت طالق وروي عن أحمد أنه إذا نوى اليمين كان يمينا فإنه قال في رواية مهنا‏:‏ إنه إذا قال‏:‏ أنت علي حرام ونوى يمينا‏,‏ ثم تركها أربعة أشهر قال‏:‏ هو يمين وإنما الإيلاء أن يحلف بالله أن لا يقرب امرأته فظاهر هذا أنه إذا نوى اليمين كانت يمينا وهذا مذهب ابن مسعود‏,‏ وقول أبي حنيفة والشافعي وممن روي عنه عليه كفارة يمين أبو بكر الصديق وعمر‏,‏ وابن عباس وعائشة وسعيد بن المسيب‏,‏ والحسن وعطاء وطاوس‏,‏ وسليمان بن يسار وقتادة والأوزاعي وفي المتفق عليه عن سعيد بن جبير‏,‏ أنه سمع ابن عباس يقول‏:‏ إذا حرم الرجل عليه امرأته فهي يمين يكفرها وقال‏:‏ ‏{‏لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة‏}‏ ولأن الله تعالى قال‏:‏ ‏{‏يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات أزواجك والله غفور رحيم قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم‏}‏ فجعل الحرام يمينا ومعنى قوله‏:‏ نوى يمينا والله أعلم أنه نوى بقوله‏:‏ أنت علي حرام ترك وطئها واجتنابها‏,‏ وأقام ذلك مقام قوله‏:‏ والله لا وطئتك‏.‏